ELEKTRONİK TİCARETTE ARACI HİZMET SAĞLAYICILARIN HUKUKİ DURUMU
Kadir Arslan*
GİRİŞ
Elektronik ticaret kavramı, internet kullanımı ile beraber hayatımıza girmiş ve özellikle son yıllarda bireylerin tüketim alışkanlıklarının ve hayat tarzlarının değişmesi ile beraber kullanım alanını giderek genişletmiştir. Ticaret Bakanlığı tarafından oluşturulan E-Ticaret Bilgi Platformu verilerine1göre, ülkemizde 2019 yılında elektronik ticaretin genel ticaretteki oranı %9,8 iken covid-19 salgının da etkisiyle bu oran 2020’de %15,7’ye, 2021 yılında ise %17,7’ye yükselmiştir. Sadece bu veriler dahi elektronik ticaretin artık geri dönülmez şekilde günlük hayatın bir parçası ve yükselen bir sektör olarak karşımıza çıktığını göstermektedir.
Teknolojik gelişmeler her geçen gün hızla hayatımıza yenilikler getirirken geleneksel hukuk normlarının çoğu zaman bu gelişmelere uyum sağlamakta yavaş kaldığı da görülmektedir. Hal böyleyken hukuk sistemlerinin yeni terimlere ve yeni normlara ihtiyaç duyduğu şüphesizdir. Biz de bu çalışmamızda, elektronik ticaretin esas unsurlarından biri olan aracı hizmet sağlayıcıların hukuki niteliği ve tüketicilere karşı sorumluluğu özelinde konuyu incelemiş bulunuyoruz. Bu kapsamda çalışmamızda öncelikle elektronik ticarete ilişkin özel düzenlemeler incelenecek, uygun düştüğü ölçüde Türk hukukundaki genel düzenlemelere bakılacaktır. Bunun yanı sıra konuyla ilgili doktrindeki görüşlere, güncel içtihatlara yer verilecek ve ilaveten Avrupa Birliği’nde konuyla ilgili düzenlenen direktifler ve verilen kararlar incelenecektir.
- Elektronik Ticaret Mevzuatına Genel Bakış
İnternet kullanımının 20 yy. sonlarına doğru yaygınlaşmaya başlaması ve hemen akabinde elektronik ticaretin doğumu ile beraber, hukuk sistemlerinin bu yeni teknolojiye uyum sağlayabilmesi için 21 yy. başından itibaren mevzuat çalışmaları yapılmıştır. Elektronik ticarete yönelik mevzuat çalışmalarının tarihçesini Avrupa Birliği ve ülkemizdeki gelişmeler ışığında ayrı ayrı incelemeyi uygun buluyoruz.
* Avukat (İstanbul Barosu – 43889), Arabulucu (10871), Türk Alman Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora Programı Öğrencisi. Orcid numarası: 0000-0002-4002-386X.
1 https://www.eticaret.gov.tr/istatistikler (ET 26.04.2022).
1.1. Avrupa Birliği’ndeki Durum
Avrupa Birliği nezdinde elektronik ticaret alanındaki mevzuat çalışmalarına ülkemize nazaran daha erken başlandığını söyleyebiliriz. Bu kapsamda Avrupa Komisyonu tarafından çıkarılan 2000/31EC numaralı direktif (“E-Ticaret Direktifi”) ile birlikte bilgi toplumu hizmetleri içerisinde yer alan elektronik ticarete ilişkin ilk defa yasal bir çerçeve oluşturulmuştur. E-Ticaret Direktifi’nde aracı hizmet sağlayıcılarının faaliyet türlerine göre üç gruba ayrıldığı görülmektedir. Bunlar; m. 12’de düzenlenen salt erişim (mere conduit), m. 13’te düzenlenen ön belleğe alma (caching) ve m. 14’te düzenlenen yer sağlama (hosting) hizmetleridir2. Biz çalışmamızda yukarıda sayılan faaliyet türleri arasından, elektronik ticarete kurdukları platformlar üzerinden aracılık eden pazar yerlerinin dâhil olduğu grup3olan yer sağlayıcılık (hosting) faaliyeti üzerinde duracağız.
E-Ticaret Direktifi’nin yürürlüğe girmesinden sonra zaman içerisinde Avrupa Birliği üyesi ülke vatandaşlarının elektronik ticarette ülkeler arası fiziki sınırlar ile karşılaşması sebebiyle Avrupa Komisyonu tarafından bu sınırların kaldırılması amacıyla 2018/302 sayılı Direktif çıkarılmış ve birlik içerisindeki ülke vatandaşlarının elektronik ticaret yolu ile diğer ülkelerden herhangi bir sınırlama olmadan alışveriş yapabilmelerine imkân tanınmıştır.
Elektronik ticaretin satıcı/sağlayıcılar açısından öneminin artması ve elektronik ticarette şeffaf ve adil bir pazar oluşturulma gerekliliğinin ortaya çıkmasıyla birlikte4bu kez 2019/1150 sayılı Direktif çıkarılmış ve aracı hizmet sağlayıcılar ile satıcı/sağlayıcılar arasındaki ilişkiyi düzenleyen hükümler getirilmiştir.
Avrupa Birliği içerisinde elektronik ticaret ve aracı hizmet sağlayıcılara yönelik son güncel çalışmalar ise, E-Ticaret Direktifi’ni değiştirmeyi amaçlayan Dijital Hizmetler Kanunu (Digital Services Act)5ile elektronik ticarette hâkim durumda olan teşebbüslere (gatekeepers) yönelik düzenlemeler getiren Dijital Pazarlar Kanunu’dur (Digital Markets Act). Avrupa Birliği müktesebatı açısından çalışmamızda istifade edeceğimiz mevzuat E-Ticaret Direktifi ve henüz kabul süreci devam eden Dijital Hizmetler Kanunu Taslağı olacaktır.
2 Salt erişim (mere conduit), internet servis sağlayıcıları tarafından yürütülen ve internete bağlantı sağlamayı ifade eden hizmet türüdür. Ön belleğe alma (caching) ise salt erişim sağlamaktan farklı olarak bilginin etkin şekilde aktarılması için daha uzun süre depolanması faaliyetidir. Yer sağlama (hosting) ise salt erişim veya ön belleğe alma hizmetlerinden daha fazlasını ifade eder. Burada aranan web sayfasına alan adı üzerinden ulaşım sağlama hizmeti söz konusudur. Ayrıntılı bilgi için bknz: Soysal, s. 311-318.
3 Cauffman/Goanta, s. 764.
4 15.12.2020 tarihinde Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan direktif tasarısı üzerinde, 23.04.2022 tarihinde Avrupa Parlamentosu ve üye devletler arasında siyasi uzlaşma sağlanmıştır. İşbu çalışma tarihi itibariyle tasarının kabul süreci devam etmektedir. Direktif metni ve gerekçesi için bakınız: https://eur-lex.europa.eu/legal content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN.
1.2. Türkiye’deki Durum
Avrupa Birliği’nde olduğu gibi ülkemizde de internet kullanımının yaygınlaşmaya başlaması ile beraber internet ve teknoloji alanında yasal düzenleme yapılması ihtiyacı ve doğmuş ve bu kapsamda hem özel hukuk hem de ceza hukuku alanında yasal düzenlemeler getirilmiştir.
1.2.1. 5651 Sayılı Kanun
İnternet hukuku ülkemizde ilk olarak ceza hukuku açısından ele alınmış ve 2007 yılında 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunu takiben 30.11.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır. Her ne kadar söz konusu kanun ve yönetmelik, internet üzerinden ticaret ve alım-satım hususlarına değinmemiş olsa da, E-Ticaret Direktifi’nde yer alan tanımlara benzer şekilde erişim sağlayıcı, içerik sağlayıcı ve yer sağlayıcı gibi terimlerin ilk defa kullanılması açısından önem arz etmektedir.
1.2.2. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun
Elektronik ticaret, müstakil bir konu olarak ilk defa 2014 yılında 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (“E-Ticaret Kanunu”) ile birlikte kapsamlı şekilde ele alınmış ve akabinde 26.08.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik (“E-Ticaret Yönetmeliği”) çıkarılmıştır. Genel olarak söz konusu düzenlemelerde E-Ticaret Direktifi’nin örnek alındığını söylemek mümkündür. Bununla beraber E-Ticaret Direktifi’nden (ve 5651 Sayılı Kanun’dan) farklı olarak aracı hizmet sağlayıcıların faaliyet türü açısından bir ayrım yapılmadan hepsinin tek tanım altında toplandığı görülmektedir. Elektronik ticarette aracı hizmet sağlayıcılara ilişkin çalışmamızda yararlanacağımız esas kaynaklar E-Ticaret Kanunu ve ona dayanarak çıkarılan E-Ticaret Yönetmeliği olacaktır.
- Elektronik Ticarette Aracı Hizmet Sağlayıcılar
Günümüzde elektronik ticaret, alıcı ve satıcı/sağlayıcıların fiziken bir araya gelmeden internet sitesi ve mobil uygulamalar üzerinden mal veya hizmet alımına yönelik uzaktan sözleşmesel ilişki kurmaları şeklinde gerçekleşmektedir. Satıcı/sağlayıcılar, kendilerine ait internet sitesi ve mobil uygulamalar üzerinden ürün ve hizmetlerini satışa sunabildikleri gibi, bu konuda üçüncü kişiler tarafından işletilen satış platformlarını/pazar yerlerini de
kullanabilmektedirler. Gerek ürün ve marka çeşitliliği, gerek ise reklam ve pazarlama faaliyetlerinin daha etkin şekilde yürütülmesi gibi sebeplerden ötürü, alıcıların genellikle çok sayıda satıcı/sağlayıcının yer aldığı çevrimiçi satış kanallarını tercih ettikleri görülmektedir. Böylece hukuki çerçeveye satıcı ve alıcının yanı sıra bir de aracı hizmet sağlayıcı girmektedir.
2.1. Aracı Hizmet Sağlayıcılığının Uygulamadaki Görünümü
Elektronik ticarette aracı hizmet sağlayıcılar, alıcı ve satıcı/sağlayıcıların bir araya geldiği internet siteleri ve mobil uygulamalar şeklinde faaliyette bulunmaktadırlar. Bu uygulamaların bir kısmında sadece taraflar arasında bir iletişim kurulması sağlanmakta ve sözleşme doğrudan taraflarca kurulmaktadır (Örneğin: sahibinden, hepsiemlak, arabam, dolap, armut). Bazı uygulamalarda ise aracı hizmet sağlayıcı biraz daha aktif bir rol üstlenmekte ve ücretin satıcı/sağlayıcı adına tahsili, cayma bildirimlerinin alınması, sözleşme öncesi bilgilendirmenin yapılması, sözleşmenin uygulama üzerinden kurulması gibi faaliyetler de aracı hizmet sağlayıcı tarafından yerine getirilmektedir (Örneğin: trendyol, amazon, hepsiburada, n11, grupanya). Bunların yanı sıra her iki sistemi de kullanan uygulamalar da görülmektedir. Bu uygulamalarda genellikle alıcının tercihine veya satıcı/sağlayıcının talebine göre ücret aracı hizmet sağlayıcı tarafından tahsil edilebildiği gibi doğrudan satıcı/sağlayıcıya da ödenebilmektedir (Örneğin: yemeksepeti, getiryemek, booking, hotels). Görüleceği üzere aracı hizmet sağlayıcılıkta yeknesak bir uygulama yoktur. Bu sebeple sorumluluğun saptanması konusunda yeri geldiğince uygulama türleri özelinde konuyu değerlendirmek gerekecektir.
2.2. Aracı Hizmet Sağlayıcılığın Tanımı
E-Ticaret Kanunu md. 2/d ve E-Ticaret Yönetmeliği md. 4/b’de aracı hizmet sağlayıcı, “Başkalarına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel kişiler” olarak tanımlanmaktadır. Tanımdan anlaşılacağı üzere aracı hizmet sağlayıcı, satıcı/sağlayıcı ile alıcıyı kendi platformu üzerinde buluşturan ve bu platform üzerinden sözleşme akdetmelerini sağlayan bir üçüncü kişi konumdadır. Bu sebeple kendi ürettiği ya da ticaretini yaptığı mal ya da hizmetleri kendi nam ve hesabına işlettiği çevrimiçi platformları üzerinden satışa sunan kişiler aracı hizmet sağlayıcı yerine doğrudan hizmet sağlayıcı olarak kabul edilmelidir. 5651 sayılı Kanun md. 2/m çerçevesinde ise “yer sağlayıcı” ifadesi “Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler” şeklinde ifade edildiği için hem aracı hizmet sağlayıcıları hem de kendi ürettiği mal veya hizmetleri yine kendine ait çevrimiçi platform üzerinden satışa sunan hizmet sağlayıcıları kapsayan bir terim olarak görünmektedir.
2.3. Aracı Hizmet Sağlayıcılığın Hukuki Niteliği
Aracı hizmet sağlayıcının elektronik ticaretteki yerini saptayabilmek için bu faaliyetin hukuki niteliğini belirlemek gerekmektedir. Yukarıda belirttiğimiz değişik türdeki aracı hizmet sağlayıcılığı uygulamaları arasındaki ortak özellikler; aracı hizmet sağlayıcının, alıcı veya satıcı/sağlayıcı ile herhangi biri ile bağlılık ilişkisi olmadan, tarafların kendi platformu üzerinden bir satım sözleşmesi kurmalarını sağlaması, aracı hizmet sağlayıcının bu faaliyeti sebebiyle taraflar arasında sözleşme kurulmasıyla satıcı/sağlayıcıdan ücret alması olarak görülmektedir. Sonuç olarak aracı hizmet sağlayıcının hem satıcı/sağlayıcı hem de alıcı ile arasında aracılık işlemine dair ayrı ayrı hukuki ilişki bulunmaktadır.
2.4. Aracı Hizmet Sağlayıcılığın Diğer Sözleşme Tipleri ile Karşılaştırılması Hukukumuzda aracılık edimi ihtiva edinen başlıca sözleşme tipleri pazarlamacılık sözleşmesi, vekâlet sözleşmesi, komisyon sözleşmesi, acentelik sözleşmesi ve simsarlık sözleşmesi olarak sayılabilir.
2.4.1. Pazarlamacılık Sözleşmesi
Türk Borçlar Kanunu md. 448 vd. hükümlerinde düzenlenen pazarlamacılık sözleşmesinde pazarlamacı, bir ticari işletme sahibi adına ücret karşılığında sürekli olarak işletme dışındaki müşteriler ile her türlü işlemi yapmayı üstlenen kişidir. Pazarlamacı, işyeri dışındaki müşterilere giderek numune, katalog vb. araçlarla ürün tanıtımını yapmaktadır6. Bu açıdan aracı hizmet sağlayıcının ürün tanıtımında pazarlamacı kadar aktif rol aldığını söylemek mümkün olmayacaktır. Zira aracı hizmet sağlayıcı, sadece ürün veya hizmetlere ilişkin kendi platformu üzerinde bir yer sağlamakta, ürünün tanıtımı ise doğrudan satıcı/sağlayıcı tarafından yerine getirilmektedir7. Bunun yanı sıra pazarlamacılık sözleşmesi ile kıyaslandığında, aracı hizmet sağlayıcılıkta süreklilik ve bağlılık unsurunun daha zayıf olduğunu söyleyebiliriz. Pazarlamacı, işverenin izni olmadıkça üçüncü kişiler için aracılık yapamaz8. Ancak aracı hizmet sağlayıcı açısından böyle bir durum söz konusu değildir. Yine pazarlamacı sadece bir ticari işletme ile ilgili faaliyette bulunabilirken, aracı hizmet sağlayıcı açısından böyle bir sınırlama da yoktur. Sonuç olarak, aracı hizmet sağlayıcılık faaliyeti, görülen işin niteliği itibariyle pazarlamacılıktan farklılıklar göstermektedir.
6 Yavuz, s. 968.
7 Çoğu çevrimiçi alışveriş ve pazar yeri uygulamasında alıcılar ile satıcı/sağlayıcılar uygulama üzerinden mesajlaşma, ürün ve hizmete ilişkin bilgi paylaşımında bulunma imkânına sahiptirler. Ayrıca ürün ve hizmetlerin tanıtımına ilişkin bilgi ve materyaller satıcı/sağlayıcı tarafından aracı hizmet sağlayıcıya verilmektedir. Bunun dışında aracı hizmet sağlayıcıların ürün/hizmet tanıtımlarında aktif bir rol aldıklarını söylemek mümkün değildir.
8 Eren, s. 577.
2.4.2. Vekâlet Sözleşmesi
Türk Borçlar Kanunu md. 502 vd. hükümlerinde düzenlenen vekâlet sözleşmesi ise, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi (maddi vekâlet) veya bir işlemini yapmayı (hukuki vekâlet) üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmaktadır. Maddi vekâlet sadece fiili olarak bir işlemin yapılması yetkisini içermekteyken, hukuki işlem vekâleti satış, kira, ihtar, mehil tayini gibi hukuki işlemleri konu edinir9. Aracı hizmet sağlayıcının satıcı/sağlayıcıya sunduğu hizmeti genel olarak vekâlet sözleşmesi kapsamında değerlendirmek mümkün görünmektedir. Aracı hizmet sağlayıcının, satıcı/sağlayıcıya ait mal veya hizmetleri kendi platformu üzerinde yayınlaması maddi fiil vekâleti olarak kabul edilebilecekken, satıcı/sağlayıcı adına ücret tahsil ettiği veya cayma-ayıp bildirimlerini aldığı durumlarda hukuki işlem vekâleti söz konusu olmaktadır.
2.4.3. Komisyonculuk Sözleşmesi
Komisyonculuk sözleşmesi ise Türk Borçlar Kanunu md. 532 vd. hükümlerinde düzenlenmektedir. Komisyonculuk sözleşmesinin, aracılık edimi ihtiva eden diğer sözleşme tiplerinden en önemli farkı, komisyoncunun kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım satımı hususunda hukuki ilişkiye girmesidir10. Burada komisyoncunun dolaylı temsil yetkisine sahip olduğu için gerçekleştirdiği hukuki işlemin etkileri doğrudan kendi üzerine doğmaktadır. Ancak aracı hizmet sağlayıcılar açısından dolaylı temsil söz konusu olmadığı için komisyonculuk sözleşmesi hükümlerinin aracı hizmet sağlayıcılara uygulanması mümkün görünmemektedir.
2.4.4. Acentelik Sözleşmesi
Türk Ticaret Kanunu md. 102 vd. hükümlerinde düzenlenen acentelik sözleşmesinde acentenin aracı acente ve sözleşme yapmaya yetkili acente11 olmak üzere iki türü bulunmaktadır12. Genel hatları ile bakıldığında aracı acentelik faaliyeti ile aracı hizmet sağlayıcılık faaliyetinin birbirlerine benzediği görülmektedir. Zira aracı acente, tıpkı aracı hizmet sağlayıcılar gibi müvekkilinin sözleşme yapabileceği üçüncü kişileri bulur ve sözleşmenin kurulmasına aracılık eder. Ancak bununla beraber acentenin müvekkiline karşı borçları değerlendirildiğinde aracı hizmet sağlayıcılıktan farklı unsurlar barındırdığı görülmektedir. Acentenin görevlendirildiği bölge içerisinde müvekkilinin menfaatlerini
9 Eren, s. 709; Yavuz, s. 1155-1157.
10 Zevkliler/Gökyayla, s. 613.
11 Sözleşme yapmaya yetkili acenteler “akitçi acente” olarak da ifade edilmektedir. Bknz: Şener, s. 355. 12 Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer, s. 772.
korumak (TTK md. 109/1) ve görev bölgesinde müvekkilini ilgilendiren hususlarda bilgi vermek (TTK md. 110) gibi yükümlülükleri aracı hizmet sağlayıcılık ile örtüşmemektedir. Bununla beraber acentenin fiilen aracılıkta bulunduğu veya yaptığı sözleşmeler ile ilgili müvekkili adına her türlü bildirimi yapma ve kabul etme, ilaveten müvekkilini davada temsil etme yetkisi bulunmaktadır. Ancak aracı hizmet sağlayıcı açısından bu yetkiler en fazla cayma
ayıp bildirimlerinin satıcı/sağlayıcı adına alınıp ona iletilmesi ile sınırlı olmaktadır. Bu açıdan değerlendirildiğinde acentelik faaliyetinin aracı hizmet sağlayıcılık ile önemli farklılıkları olduğu görülmektedir.
2.4.5. Simsarlık Sözleşmesi
Aracılık unsuru içeren bir diğer sözleşme tipi ise simsarlık sözleşmesidir. Türk Borçlar Kanunu md.520/1’de simsarlık sözleşmesi şu şekilde tanımlanmıştır: “Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir.” Doktrinde simsarlık sözleşmesinin kanundaki tanımından yola çıkarak, sözleşme kurulmasına fırsat vermek (fırsat gösterme simsarlığı) ve sözleşme görüşmesine aracılık etmek şeklinde iki farklı şekilde kurulabileceği13 vurgulanmakla beraber, bunun yanı sıra simsarlığın sözleşme müzakerelerine yönlendirmek şeklinde üçüncü bir görünümü olabileceği14 de belirtilmektedir.
2.4.6. Değerlendirme
Kanaatimizce aracı hizmet sağlayıcılar açısından uygun düştüğü ölçüde simsarlık sözleşmesinin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Zira aracı hizmet sağlayıcılar, aktif olarak sözleşme görüşmelerine katılmadıkları, alıcı tarafı sözleşme kurulması konusunda ikna etmeye çalışmadıkları ve kurulan sözleşmeye taraf olmadıkları için burada üstlendikleri görevin sözleşme kurulmasına fırsat vermek diğer bir ifade ile fırsat gösterme simsarlığı olduğu sonucu çıkmaktadır. Fırsat gösterme simsarı, iş sahibinin akdetmek istediği sözleşme hakkında bilgi sahibi olduktan sonra, arayıp bulduğu veya tesadüfen karşılaştığı ve sözleşmenin tarafı olabilecek kişiler ile iş sahibi arasında iletişim kurmaktadır. Burada simsar, iş sahibinden aldığı maddi edim vekâleti kapsamında hareket etmekte ve sözleşmenin tarafı olmamaktadır15.
Ancak yukarıda açıkladığımız üzere, aracı hizmet sağlayıcılığın bazı türlerinde aracının, satıcı/sağlayıcı adına alıcıdan ücret tahsil ettiği, cayma-ayıp bildirimi gibi hukuki sonuç
13 Yavuz, s. 1309.
14 Gümüş, s.198.
15 Gümüş, s. 198-199.
doğuran bildirimleri satıcı/sağlayıcı adına aldığı da görülmektedir. Aracı hizmet sağlayıcının satıcı/sağlayıcıdan sözleşme kapsamında aldığı yetkiye dayanarak yaptığı bu işlemler açısından yukarıda belirttiğimiz gibi vekâlet sözleşmesi hükümlerinin de uygulama alanı bulacağı kanaatindeyiz. Bu çıkarım, aracı hizmet sağlayıcının genel çerçevede simsar olarak hareket ettiği yorumu ile çelişmemektedir zira Türk Borçlar Kanunu md. 520/2 uyarınca simsarlık sözleşmesi, vekâlet sözleşmesinin bir alt türüdür. Ayrıca vekâlet sözleşmesinin bir “şemsiye” sözleşme olması sebebiyle geniş bir alanda uygun düşen sözleşme tiplerine uygulanabilmektedir16.
2.5. Aracılık Faaliyetinin Sınırı
Elektronik ticarette birbirinden farklı faaliyet şekilleri olmakla beraber17 aynı faaliyet kolunda farklı uygulamalar yapıldığı da görülmektedir. Bununla beraber aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluk rejiminin belirlenebilmesi için aracı hizmet sağlayıcılığın sınırlarının ve kapsamının belirlenmesi önem arz etmektedir. Mevzuatta yer alan tanımlamalardan bu yönde bir çıkarım yapmanın mümkün olmaması sebebiyle bu hususta mahkeme içtihatlarına başvurmak doğru olacaktır.
2.5.1. AB Adalet Divanı Uber Kararı
2017 yılında Avrupa Birliği Adalet Divanı, şehir içi yolcu taşımacılığı alanında faaliyet gösteren Uber uygulaması hakkında çalışmamız için önem arz eden bir karar18 vermiştir. Söz konusu kararda Adalet Divanı, Uber’in cep telefonuna yüklenen bir uygulama olması, yolcu ile sürücüyü uygulama üzerinden bir araya getirmesi ve yolculuğun sürücünün kendi aracı ile yapılması gibi hususları değerlendirerek ilk etapta Uber’in bilgi toplumu hizmeti, diğer bir ifade ile aracı hizmet sağlayıcılığa ilişkin kriterleri sağladığını saptamıştır. Ancak bunlara ilaveten Uber’in aynı zamanda sürücülerin seçimi ve uygulamanın sürücülere sağlanmasına müdahil olması, yolculuk için azami ücreti belirlemesi, ücreti yolcudan alarak sürücüye iletmesi, araç ve yolculuk kalitesine ilişkin kıstaslar belirlemesi gerekçeleriyle Adalet Divanı tarafından Uber’in faaliyetinin aracı hizmet sağlayıcı şeklinde değil genel çerçevede bir taşımacılık faaliyeti olarak kabul edilmesi gerektiğine hükmedilmiştir.
2.5.2. Değerlendirme
16 Eren, s. 706.
17 Bknz: s. 4.
18 Court of Justice of the European Union, Asociación Profesional Elite Taxi v Uber Systems Spain, SL 20.12.2017, Case C-434/15. Ayrıca benzer karar için bknz: Court of Justice of the European Union, Nabil Bensalem v Uber France SAS, 10.04.2018, C-320/16.
Adalet Divanı’nın verdiği kararda Uber’in, üçüncü kişilerce sunulan taşımacılık hizmetinin standardına ve ücretlendirmeye müdahil olması gibi sebeplerle aracı hizmet sağlayıcılığın sınırının aşıldığı yönündeki değerlendirmeye katılmakla birlikte, bu kriterler arasında sayılan “alıcıdan ücretin tahsil edilmesi ve satıcıya iletilmesi” kriterinin de bu kapsamda değerlendirilmesinin uygun olmayacağı kanaatindeyiz. Zira öncelikle aracı hizmet sağlayıcı, satılan mal veya hizmete ilişkin ücreti kendi nam ve hesabına tahsil etmemektedir. Aracı hizmet sağlayıcı, esas satım sözleşmesine dair ücreti satıcı/sağlayıcı hesabına alıcıdan tahsil etmekte akabinde ücreti satıcı/sağlayıcıya iletmektedir. Diğer bir ifade ile ücretin tahsilatı konusunda satıcı/sağlayıcının temsilcisi gibi hareket etmektedir. Simsarlık sözleşmesi kapsamında iş sahibi tarafından simsara bu yetkinin verilmesi mümkün kabul edilmektedir19. Ancak bu yetkinin verilmesi simsara hukuki fiil ehliyeti kazandırmayacağı için, alıcıdan ücreti iş sahibi hesabına tahsil eden simsar, salt bu işlem sebebiyle esas satım sözleşmesinin tarafı olarak kabul edilmemelidir.
Sonuç olarak kararın katılmadığımız yönleri olmakla birlikte, mevzuatımızda aracı hizmet sağlayıcılar açısından kapsamlı bir tanımlama yapılmadığı için, Adalet Divanı’nın Uber uygulaması hakkında vermiş olduğu kararın aracı hizmet sağlayıcılığının sınırının belirlenmesi açısından kıstas alınabilecek bir karar olduğu kanaatindeyiz.
2.6. Elektronik Ticarette Satıcı ile Alıcı Arasındaki Sözleşmenin Kurulması Aracı hizmet sağlayıcılar vasıtasıyla internet üzerinden kurulan sözleşmelerde satıcı ve alıcı herhangi bir surette doğrudan iletişim kurmamakta ve her iki taraf da kurulacak sözleşme kapsamında sadece aracı hizmet sağlayıcı ile muhatap olmaktadırlar. Bu noktada sözleşme tarafları arasında herhangi bir iletişim olmadan sözleşmenin kurulup kurulamayacağının irdelenmesi gerekmektedir.
Elektronik ticaret yoluyla aracı hizmet sağlayıcının platformu üzerinden kurulan sözleşmenin bu kapsamda mesafeli sözleşme20 olduğu hususunda herhangi bir ihtilaf yoktur. Ancak her sözleşmede olduğu gibi mesafeli sözleşmelerde de sözleşmenin kurulabilmesi için taraflar arasında usulüne uygun yapılmış bir öneri ve kabul olması gerekmektedir. İnternet üzerinden kurulan sözleşmeler açısından, satıcı/sağlayıcının mal veya hizmetine ilişkin ilanını
19 Yavuz, s. 1309.
20 Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md.48/1’de mesafeli sözleşme şu şekilde tanımlanmaktadır: “Mesafeli sözleşme, satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir”.
çevrimiçi platformda sunmasının öneri mi yoksa öneriye davet mi olduğu hususunun saptanması gerekmektedir.
2.6.1. Mesafeli Sözleşmede Öneri ve Davet
Hukukumuzda bir beyan, karşı tarafın kabulü ile sözleşmenin kurulmasına yönelik açık bir irade içeriyorsa öneri, eğer sadece sözleşme için müzakereye girişmek amacını taşıyorsa öneriye davet sayılmaktadır21. Öneri ile öneriye davetin ayrımının güç olduğu durumlarda güven teorisi ışığında beyanda bulunanın beyanının içeriğine bakarak hareket edilmesi gerekecektir22. Buradan hareketle, doktrinde internet üzerinden kurulan sözleşmelerde satıcı/sağlayıcının beyanının öneri mi yoksa öneriye davet mi olduğu saptanırken de benzer bir ayrım yapıldığı görülmektedir. Kırca’ya göre, internet üzerinden verilen bir ilanda, tüketici satın alma seçeneğini seçip ödeme yaparak başka bir işleme gerek kalmadan ürünü satın alabiliyorsa burada internet üzerinden verilen ilanın öneri olarak kabul edilmesi, ancak satıcı kendisini bağlamadan sadece tanıtım amaçlı ilan veriyorsa burada öneriye davet olarak kabul edilmesi gerekmektedir23. Bu görüşe paralel olarak, internet sitesinde yer alan bir ilanda satıcı/sağlayıcı açısından bağlayıcılığı ortadan kaldıran bir beyanlar (örn: stoklarla sınırlıdır) konulması bu ilanı öneri olmaktan çıkarıp öneriye davet haline getireceği de belirtilmektedir24. Bununla beraber internet üzerinden kurulan sözleşmelerde satıcı/sağlayıcının beyanının hukuki niteliği yönünden kesin ve genel bir tanımlama yapmanın doğru olmayacağını, her somut olayda beyanın niteliğinin ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiğini ileri süren yazarlar da bulunmaktadır25.
2.6.2. Değerlendirme
Aracı hizmet sağlayıcı tarafından işletilen çevrimiçi satış platformları üçüncü kişi satıcı/sağlayıcılar için kendi mal ve hizmetlerini sergilemek ve satışa sunmak için bir pazar yeri hükmündedir. Kanaatimizce Türk Borçlar Kanunu md. 8/2’de düzenlenen “herkese açık öneri” elektronik ticaret yolu ile kurulan sözleşmelere uygun görünmektedir. Satıcı/sağlayıcı, bu platformlar üzerinden kendi ürün veya hizmetine yönelik ilanları ve fiyat listelerini paylaşmakla beraber –aksine açık bir beyanda bulunmadıkları sürece– artık platformu kullanan tüm potansiyel alıcılara karşı bir öneride bulunmuş sayılmalıdırlar. Zira bu ürün veya hizmetleri satın almak isteyen kullanıcıların platform üzerinden satın alma sekmesini seçip ödeme yaparak
21 Oğuzman/Öz, s. 51.
22 Oğuzman/Öz, s. 52.
23 Kırca, s. 103-104.
24 Furrer/Muller-Chen/Çetiner, s. 88-89.
25 Uzun Kazmacı, s. 2797; Şahin, s. 360-361.
başkaca bir külfet altına girmeden mal veya hizmeti satın alma imkânları bulunmaktadır. Burada alıcının satın alma sekmesini seçip ödeme yapması, taraflar arasında sözleşmeyi kuran kabul beyanı olarak değerlendirilmelidir.
- Aracı Hizmet Sağlayıcının Sorumluluk Esasları
Elektronik ticarette aracı hizmet sağlayıcıların, satıcı/sağlayıcı ile alıcıları bir araya getiren aracı platformlar şeklinde faaliyette bulunduklarını yukarıda izah etmiştik. Bu doğrultuda tüketicilerin satın aldıkları mal veya hizmetlere ilişkin olarak aracı hizmet sağlayıcıların satıcı/sağlayıcılarla birlikte tüketicilere karşı sorumlu olup olmayacağı sorusu gündeme gelmektedir.
3.1. Genel Kural: Sorumsuzluk Rejimi
Gerek mevzuatımız, gerekse Avrupa Birliği mevzuatında aracı hizmet sağlayıcılar yönünden bir sorumluluk rejimi öngörülmek yerine güvenli liman (safe harbor)26 ilkesi çerçevesinde bir sorumsuzluk rejimi düzenlenmiştir27. E-Ticaret Kanunu md.9/1’de: “Aracı hizmet sağlayıcı, hizmet sunduğu elektronik ortamı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan içeriği kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu mal veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da durumun söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.”
hükmü ile aracı hizmet sağlayıcının sorumsuzluğu açık bir şekilde düzenlenmektedir. Bununla beraber E-Ticaret Direktifi, aracı hizmet sağlayıcıların sorumsuzluk çerçevesini nispeten daha dar ele almakta ve madde 14’te yer sağlayıcı olarak faaliyet gösteren aracı hizmet sağlayıcının hukuka aykırı içeriğe ilişkin bilgi sahibi olmaması ve kendisine bildirim yapılması ile içeriğe erişimi engellemesi durumunda sorumsuz kabul edileceğini düzenlemektedir.
Elektronik ticarete ilişkin yasal düzenlemelerin temelinde sorumsuzluk ilkesinin bulunmasını ve aracı hizmet sağlayıcılara içerik denetimi yapma yükümlülüğü getirilmemesini, teknolojik gelişmeler ışığında internet üzerinden bilgi paylaşımındaki hız ile açıklamak mümkündür28. Gerçekten de aracı hizmet sağlayıcıları, işlettikleri çevrimiçi platformlara üçüncü kişiler tarafından yüklenen her içeriği kontrol etmekle sorumlu tutmak, pratik olarak mümkün olmayan bir uygulama olmanın yanı sıra teknolojik gelişmelerin de göz ardı edildiği bir yaklaşım olacaktır.
26“Güvenli liman – safe harbor” terimi, bir kişiye kanun veya düzenlemeler ışığında belirli koşulların sağlanması durumunda sorumluluk muafiyeti getirilmesi anlamını taşımaktadır. Tanım için bknz: https://www.law.cornell.edu/wex/safe_harbor (ET. 29.04.2022).
27 Madiega, s. 1; Yasaman, s. 266.
28 Demirbaş, s. 78.
3.2. Ayıplı Mal veya Hizmetler Karşısında Aracı Hizmet Sağlayıcının Durumu Elektronik ticarette uygulamada en çok karşılaşılan sorun, alıcının satın aldığı mal veya hizmeti önceden inceleme veya muayene etme imkânı olmadığı için ayıplı mal veya hizmet sunumu sebebiyle yaşanmaktadır. Bu noktada özellikle büyük ve markalaşmış elektronik ticaret sitelerinin kullanıcılar nezdinde uyandırdığı güvenin de bir sonucu olarak kullanıcılar tarafından ayıplı mal ve hizmet sunumu sebebiyle taleplerin doğrudan aracı hizmet sağlayıcıya yönlendirdikleri görülmektedir. Peki bu noktada E-Ticaret Kanunu md. 9/1 ile getirilen sorumsuzluk rejiminin uygulanması mümkün olacak mıdır? Bu hususu çeşitli kaynaklarda incelemek gerekmektedir.
3.2.1. Sorumluluğa İlişkin Kanuni Düzenlemeler
6502 Sayılı Kanun’un mesafeli sözleşmeleri düzenleyen 48. maddesinde aracı hizmet sağlayıcıların tüketicilere karşı sorumlu olacağına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Kanun kapsamında aracı hizmet sağlayıcılar sadece gerçekleştirilen işlemlerin kayıtlarını tutmakla yükümlü kılınmış ve aracı hizmet sağlayıcıların satıcı/sağlayıcı ile aralarındaki sözleşmeye aykırı davranışlarından ötürü sorumlu olacakları belirtilmiştir. E-Ticaret Kanunu md. 9’da ise aracı hizmet sağlayıcıların üçüncü kişiler tarafından sunulan mal veya hizmetleri kontrol etmek ya da hukuki aykırı bir durumun varlığını araştırmakla yükümlü olmadıkları düzenlenmiştir. Görüleceği üzere mevzuatımızda aracı hizmet sağlayıcılar açısından esas kural sorumsuzluk olarak kabul edilmiştir.
Aracı hizmet sağlayıcılara yönelik mevzuatta yapılan son güncel değişiklik 01.04.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 7392 Sayılı Kanun ile birlikte 6502 Sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerdir. Söz konusu değişiklikler ile birlikte mevcut yükümlülüklerinin yanı sıra aracı hizmet sağlayıcılara, tüketicilerin kanundan doğan talep ve bildirimlerini iletebilmeleri için kendi platformları üzerinde bir sistem kurma zorunluluğu getirilmiş, satıcı/sağlayıcının onayı olmadan gerçekleştirdikleri indirimli satışlarda sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden sorumlu olacakları düzenlenmiş, reklam ve ön bilgilendirmede yer alan bilgilerin doğru olmasını sağlamakla yükümlü olacakları belirtilmiştir. İlaveten aracı hizmet sağlayıcıların satıcı/sağlayıcı adına bedel tahsil ettikleri hallerde, bedel satıcı/sağlayıcıya iletilinceye kadar cayma hakkı kapsamındaki tüketici taleplerinden satıcı/sağlayıcı ile birlikte müteselsilen sorumlu olacakları düzenlenmiştir29. Sonuç olarak 7392 Sayılı Kanun, aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğu noktasında sınırlı bir sorumluluk rejimi getirmektedir.
29 7392 Sayılı Kanun md. 19/b uyarınca söz konusu değişiklikler 01.10.2022 tarihinde yürürlüğe girecektir.
3.2.2. Doktrindeki Görüşler
İnternet üzerinden satıcı/sağlayıcı ile tüketiciler arasında mesafeli sözleşme kurulmasına aracılık eden aracı hizmet sağlayıcıların, aracılık ettikleri sözleşme kapsamında sunulan mal veya hizmete ilişkin tüketicilere karşı sorumlu olup olmadıkları doktrinde çeşitli açılardan ele alınarak değerlendirilmektedir.
- TKHK’da Yer Alan Satıcı Tanımının Değerlendirilmesi
Aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluğu noktasında bir görüş, satıcı hesabına alıcıdan bedel tahsilatı yapan aracı hizmet sağlayıcıyı, satıcının temsilcisi olarak görmekte ve TKHK’nun 3/i maddesinde yer alan satıcı tanımından yola çıkarak aracı hizmet sağlayıcıyı da satıcı gibi sorumlu kabul etmektedir30. Zira ilgili maddede satıcı “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmaktadır. Bu kapsamda aracı hizmet sağlayıcı adına tüketiciden ücretin tahsil edilmesi, daha sonra bu ücretin satıcı/sağlayıcıya iletilmesi faaliyetlerini gerçekleştiren aracı hizmet sağlayıcının, satıcı/sağlayıcı adına hareket ettiği ve TKHK’nun 3/i maddesinde yer alan tanım kapsamına girildiği vurgulanmaktadır.
Bununla beraber bu görüşü savunan yazarlardan biri olan Çabri, bu görüşü ileri sürdüğü 2016 tarihli eserinin 2021 basısında konuyla ilgili görüşünü detaylandırmış, aracı hizmet sağlayıcının “gerçekten” aracılık etmesi durumunda satıcı/sağlayıcı ile birlikte sorumlu olmayacağını, aksi durumlarda ise sorumlu olacağını ifade etmiştir. Bu kapsamda satış platformu üzerinden sözleşme kurulurken satıcının kim olduğunun dikkate alınmadığı, sözleşmenin doğrudan aracı şirket ile tüketici arasında kurulduğu, bilgilendirme formu vb. bilgilerim aracı şirket tarafından sağlandığı, cayma hakkının aracı şirkete karşı kullanıldığı durumlarda aracı hizmet sağlayıcının faaliyetini aracılık olarak değil satıcı/sağlayıcının ifa yardımcılığı olarak kabul etmekte TKHK md. 3/i uyarınca aracı hizmet sağlayıcının satıcı/sağlayıcı olarak kabul edilip sorumlu tutulması gerektiğini belirtmektedir31.
TKHK md. 3/i’de yer alan satıcı tanımından yola çıkarak aracı hizmet sağlayıcıyı tüketicilere karşı sorumlu tutan görüş karşısında, kanundaki tanımın esas amacının kanunun
30 Çabri, 2016, s. 770; Çelik, s. 95-96.
31 Çabri, 2021, s. 892-893.
uygulama alanını genişletmek olduğu ileri süren ve bu tanıma dayanılarak aracı hizmet sağlayıcıyı sorumlu tutmanın mümkün olmadığını savunan yazarlar da mevcuttur32. Bu görüşü savunan İnceoğlu / Baş Süzel ayrıca hukukumuzda iş sahibinin kusurundan dolayı vekil ya da temsilciyi sorumlu tutan bir düzenleme bulunmadığını belirtmektedir33.
- TKHK md. 48 Gerekçesinin Değerlendirilmesi
Doktrinde, aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğu açısından TKHK md. 48’in gerekçesinden yola çıkarak tüketiciden bedel tahsilatı yapan aracı hizmet sağlayıcıların satıcı/sağlayıcı ile birlikte tüketiciye karşı sorumlu olacağının belirtildiği de görülmektedir34. Zira madde gerekçesi: “Uygulamada satıcı ve sağlayıcılar dışında onlara aracılık eden üçüncü kişiler, oluşturdukları sistem çerçevesinde satıcı veya sağlayıcıların mal veya hizmetlerinin mesafeli yöntemle tüketicilere ulaşmasına aracılık etmekte, aynı zamanda satıcı veya sağlayıcı adına tüketiciden mal veya hizmetlerin bedelini de tahsil etmektedirler. Bu durumda bu kişiler de satıcı veya sağlayıcılar gibi tüketicilere karşı bu maddede yazan hususlardan dolayı sorumlu olacaklardır.” şeklindedir. Görüleceği üzere madde gerekçesinde kanun koyucu, aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğuna ilişkin açık bir iradeye yer vermektedir.
iii. Doktrindeki Görüşlerin Değerlendirilmesi
Kanaatimizce TKHK md. 3/i’de yer alan satıcı tanımına dayanarak aracı hizmet sağlayıcıyı da satıcı gibi sorumlu tutmak isabetli değildir. Zira yukarıda belirttiğimiz karşıt görüşte de işaret edildiği gibi söz konusu tanımda geçen “mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi” ifadesi ile birlikte doğrudan ve dolaylı temsil hallerinin de kapsam içine alınıp tüketici mevzuatının uygulama alanının genişletilmeye çalışıldığı açıktır. Tanımdaki bu ifade, satıcı/sağlayıcının adına doğrudan temsil çerçevesinde hareket eden kişileri sorumlu tutmak için yeterli değildir. Yine karşıt görüşte ifade edildiği gibi hukukumuzda iş sahibinin sözleşmeye aykırı hareketlerinden ötürü temsilci veya vekili sorumlu tutan bir düzenleme bulunmadığı için aracı hizmet sağlayıcıyı da bu kapsamda sorumlu tutmak mümkün değildir.
Benzer şekilde TKHK md. 48’in gerekçesi üzerinden de aracı hizmet sağlayıcıyı sorumlu tutmanın isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Her ne kadar madde gerekçesinde aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğundan bahsedilmiş olsa da, 48. maddenin 5. fıkrasında bu
32 İnceoğlu/Baş Süzel, s. 480; Özay, s. 262-263.
33 İnceoğlu / Baş Süzel, s. 480.
34Çabri, 2016, s. 770; Özel, s. 254.
doğrultuda bir düzenleme yer almamaktadır35. Söz konusu madde kapsamında kanun koyucu, aracı hizmet sağlayıcılara sadece “kayıt tutma ve bilgi verme” yükümlülüğü getirmiştir. Madde metni ile gerekçe arasındaki uyumsuzluğun 6502 sayılı Kanunun 04/06/2013 tarihinde TBMM’ye gönderilen 31853594-101-777-2969 sayılı Kanun Tasarısı’nda36 yer almasına rağmen sonradan tasarı metninden çıkarılan bir hüküm olduğu anlaşılmaktadır. Zira metinden çıkarılan hüküm “Oluşturdukları sistem çerçevesinde, uzaktan iletişim araçları kullanmak veya kullandırmak suretiyle ve satıcı veya sağlayıcı adına bedel tahsil ederek mesafeli sözleşme kurulmasına aracılık edenler, bu maddede yer alan hususlardan dolayı satıcı veya sağlayıcı ile birlikte müteselsilen sorumludur.” şeklindedir. Tasarıda, satıcı/sağlayıcı adına bedel tahsil eden aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluğuna ilişkin açık bir düzenleme varken tasarının yasalaşması sırasında bu hükmün çıkarılması kanun koyucunun, aracı hizmet sağlayıcıyı tüketiciye karşı satıcı/sağlayıcı ile birlikte sorumlu tutmak gibi bir iradesi olmadığını göstermektedir.
3.2.3. Yargıtay’ın Konuya Yaklaşımı
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, konuyla ilgili vermiş olduğu bir kararında, çevrimiçi alışveriş sitesi üzerinden yapılan bir mal satımında maldaki ayıptan ötürü alıcı tarafından ileri sürülen talepler karşısında aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğunu değerlendirmiştir37. Yargıtay bu kapsamda aracı hizmet sağlayıcının sorumsuzluğuna ilişkin E-Ticaret Kanunu md. 9/1 ve E-Ticaret Yönetmeliği md. 6/4’e atıf yaptıktan sonra, somut olayda aracı hizmet sağlayıcının, E-Ticaret Yönetmeliği md.6/3’te yer alan ve satıcı/sağlayıcıya ilişkin bilgilerin platform üzerinde eksiksiz olarak sunma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle sorumlu kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Elektronik ticarete ilişkin uyuşmazlıkların büyük çoğunluğunun tüketici uyuşmazlığı şeklinde gerçekleşmesi ve dava bedelinin temyiz ve hatta çoğu zaman istinaf sınırının altında kalması sebebiyle bu alanda yeterince yüksek mahkeme içtihadı olmadığı açıktır. Bu sebeple her ne kadar yukarıda paylaştığımız Yargıtay kararı içerik itibariyle konuyu yeterince iyi açıklamış olmasa da, aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluk sınırı açısından önemli bir emsal teşkil etmektedir.
3.2.4. Avrupa Birliği Mevzuatında Konunun Düzenlenişi
35 TKHK md. 48/5 metni şu şekildedir: “Oluşturdukları sistem çerçevesinde, uzaktan iletişim araçlarını kullanmak veya kullandırmak suretiyle satıcı veya sağlayıcı adına mesafeli sözleşme kurulmasına aracılık edenler, bu maddede yer alan hususlardan dolayı satıcı veya sağlayıcı ile yapılan işlemlere ilişkin kayıtları tutmak ve istenilmesi hâlinde bu bilgileri ilgili kurum, kuruluş ve tüketicilere vermekle yükümlüdür. Ancak bu fıkra kapsamında aracılık edenler, satıcı veya sağlayıcı ile yaptıkları sözleşmeye aykırı fiillerinden dolayı sorumludur.” 36 https://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0787.pdf (ET. 29.04.2022).
37 Yargıtay 13. HD. 2017/ 5834 E. ve 2018 / 12148 K. 14.12.2018 T.
Avrupa Birliği mevzuatında yukarıda değindiğimiz E-Ticaret Direktifi’nde kural olarak aracı hizmet sağlayıcıların sorumsuzluğu benimsenmiştir. Bununla beraber kanunlaşma süreci devam eden Dijital Hizmetler Kanunu’nda, aracı hizmet sağlayıcıların sorumsuzluklarına ilişkin mevcut E-Ticaret Direktifinde yer alan düzenlemeler büyük ölçüde korunmakla beraber38, “yer sağlayıcılık faaliyeti (hosting)” başlığı altında önemli bir değişikliğin yer aldığı görülmektedir. Buna göre, aracı hizmet sağlayıcının platformu üzerinden satıcılar ile tüketicilerin bir araya getirildiği durumlarda, satışa sunulan mal veya hizmetin, ortalama bir tüketici nezdinde doğrudan aracı hizmet sağlayıcı ya da onun kontrolü altında bulunan biri tarafından sağlandığı izlenimi yaratılan durumlarda aracı hizmet sağlayıcı açısından sorumluluktan muafiyet söz konusu olmayacaktır39.
Hali hazırda mevzuatımızda Dijital Hizmetler Kanunu ile getirilen değişikliğe benzer açık bir düzenleme olmamakla beraber, kanaatimizde doktrinde güven sorumluluğu olarak ifade edilen kurum bu alandaki boşluğu gidermek için kullanılabilir.
3.2.5. Aracı Hizmet Sağlayıcıların Güven Sorumluluğu Karşısındaki Durumu Doktrinde aracı hizmet sağlayıcıların tüketiciler nezdinde uyandırdıkları güven sebebiyle uygun düştüğü ölçüde güven sorumluluğu çerçevesinde aracı hizmet sağlayıcıların satıcı/sağlayıcı ile birlikte tüketicilere karşı sorumlu olabileceklerinin ileri sürüldüğü görülmektedir40. Doktrinde “güven sorumluluğu” olarak kabul edilen sorumluluk türüne göre, bir başkası nezdinde güven duygusu oluşturarak hukuki işlemlere girmesine sebep olan kişi, oluşturduğu bu güven duygusundan ötürü uğranılan zararlardan ötürü sorumlu kabul edilmelidir. Dayanağını Türk Medeni Kanunu md. 2’den alan bu sorumluluk türü, culpa in contrahendoyu da kapsayan geniş bir kavramdır41. Güven sorumluluğuna gidebilmek için taraflar arasında sözleşme olması gerekmez42. Güven sorumluluğu Yargıtay içtihatları ile de kabul görmüş bir sorumluluk türüdür. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, Toki’nin arsa sahibi olduğu bir projede yüklenici ile alıcı arasındaki uyuşmazlığa ilişkin 2020 yılında verdiği bir kararında43; “…” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve işyeri satışına ilişkin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım broşürlerinde, “…” projesinin TOKİ Başkanlığı güvencesi ve sorumluluğu altında başlatıldığı, yürütüldüğü ve sonuçlandırılacağı hususunda tüketiciye güven verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’na husumet
38 Cauffman/Goanta, s. 763; Savin, s. 4.
39 Dijital Hizmetler Kanunu md. 5/3.
40 Çelik, s. 95; İnceoğlu/Baş Süzel, s. 487; Sert Sütçü, 2021, s. 286.
41 Sert Sütçü, 2020, s. 210.
42 Durak, s. 242.
43 Yargıtay 13. HD. 2016/22709 E. 2020/1746 K. 10.02.2020 T.
yöneltilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.” şeklinde hüküm tesis ederek Toki’yi tüketiciler nezdinde yarattığı güvenden ötürü sözleşmenin asıl tarafı olan yüklenici şirket ile birlikte sorumlu tutmuştur. Her ne kadar Toki’nin faaliyeti aracı hizmet sağlayıcılık ile uyuşmasa da, güven sorumluluğunu doğrudan fiiller bakımından kararın aracı hizmet sağlayıcılar açısından da uygulanabilir olduğu kanaatindeyiz.
3.3. Değerlendirme
Aracı hizmet sağlayıcının fırsat gösterme simsarı olarak hareket etmesi sebebiyle alıcı ve satıcı/sağlayıcı arasında kurulan esas satım sözleşmesine taraf değildir. Satıcı/sağlayıcı tarafından aracı hizmet sağlayıcının çevrimiçi platformundan verilen mal/hizmet ilanları herkese açık öneri niteliğindedir. Tüketici tarafından platform üzerinden satın alma seçeneğinin tıklanması ile beraber öneri kabul edilmekte ve mesafeli sözleşme kurulmaktadır. Bu kapsamda esas sözleşmenin tarafı olan satıcı/sağlayıcının kusurundan kaynaklı zararlardan ötürü sözleşmelerin nisbiliği ilkesi gereği aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğuna gidilmesi kural olarak söz konusu değildir.
İlaveten E-Ticaret Kanunu md.9/1 uyarınca aracı hizmet sağlayıcıların satıcı/sağlayıcı tarafından kendisine iletilen içeriği kontrol etmek ya da sunulacak mal veya hizmetin hukuka uygun olup olmadığını araştırma gibi bir yükümlülüklerinin olmaması da olası bir uyuşmazlıkta alıcı tarafından ileri sürülecek taleplerin doğrudan satıcı/sağlayıcıya yönlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.
Aracı hizmet sağlayıcının edimi, satım sözleşmesinin taraflarını bir araya getirerek sözleşmenin kurulmasını sağlamaktır. Bunun yanı sıra E-Ticaret Yönetmeliği kapsamında aracı hizmet sağlayıcıya; hizmet sağlayıcının bilgilerini güncel şekilde erişime açık bulundurma (md. 6/2-3), satış sözleşmesine ilişkin işlem rehberi tutma (md.7/1), sözleşme şartlarını ve ödeme bilgilerini açık ve anlaşılır şekilde alıcıya bildirme (md.8), sözleşmenin kurulmasıyla birlikte sipariş teyidi gönderme (md.9/1) gibi yükümlülükler getirilmiştir. Esasen bu düzenlemeler ile birlikte sağlanan amacın, alıcının sözleşmenin karşı tarafı olan satıcı/sağlayıcı hakkında bilgi sahibi olması ve olası bir uyuşmazlıkta satıcı/sağlayıcıya ulaşmasını sağlamak olduğu kanaatindeyiz.
Sonuç olarak kanaatimizce mevcut durumda aracı hizmet sağlayıcının satıcı/sağlayıcı ile birlikte sorumlu tutulabilmesinin tek yolu güven sorumluluğunun uygulanabileceği hallerdir. Bu kapsamda aracı hizmet sağlayıcının gerek çevrimiçi platformu üzerinden, gerekse farklı mecralardan yaptığı reklam, tanıtım ve duyurularda aracılık ettiği satış sözleşmeleri açısından tüketicilere açık bir güvence verdiği durumlarda aracı hizmet sağlayıcının güven
sorumluluğu çerçevesinde satıcı/sağlayıcı ile birlikte sorumlu olması gerektiğini söyleyebiliriz. Ancak bu kapsamda sorumluluk tespiti yapılırken geniş bir yorum yapılmaması, aracı hizmet sağlayıcının tüketicilere karşı doğrudan mal veya ürünlere ilişkin reklam ve duyurularda açık bir güvence vermesi durumunda güven sorumluluğunun uygulanması gerektiği kanaatindeyiz. Örneğin ödeme yönteminin güvenli olmasına ya da uygulamanın kullanıcı dostu olmasına yönelik aracı hizmet sağlayıcı tarafından ileri sürülen beyanların satıcı/sağlayıcının edimine yönelik güvence olarak kabul edilmesi mümkün olmamalıdır.
SONUÇ
Aracı hizmet sağlayıcı kavramı, yaygınlaşan internet kullanımı ile birlikte artık günlük hayatımızdaki varlığını hukuk sistemleri içerisinde de göstermektedir. Ancak teknoloji ve tüketim alışkanlıklarındaki hızlı değişim sonucu bugün için bakıldığında 20 yıl önceki kanuni düzenlemelerin bile ihtiyaca cevap vermekte zorlandığı görülmektedir. Bunun en tipik örneği, Avrupa Birliği’nde 2000 yılında kabul edilen E-Ticaret Direktifi’nin yerini 2020 yılında hazırlanan Dijital Hizmetler Kanunu’na bırakmasıdır.
Aracı hizmet sağlayıcıların faaliyet şekli göz önüne alındığında en uygun düşen sözleşme tipinin simsarlık sözleşmesi olduğu sonucuna varmaktayız. Bu hususta genel bir kural koymadan uygun düştüğü ölçüde aracı hizmet sağlayıcılara simsarlık sözleşmesi hükümleri uygulanabilir.
Elektronik ticarette aracı hizmet sağlayıcıların nitelikleri gereği sorumluluk alanlarının sınırlı olması kabul edilebilir bir durumdur. Zira bir platform üzerinden aynı anda binlerce satıcı tarafından milyonlarca ürünün satışa sunulduğu bir ekosistem içerisinde aracı hizmet sağlayıcıları satıcı/sağlayıcılar ile aynı sorumluluk rejimine tabi tutmak, elektronik ticaretin işlemesini engelleyeceği gibi hakkaniyete de uygun olmayacaktır. Ancak buradaki sorumsuzluk prensibinin de sınırsız olmaması gerekmektedir. Avrupa Birliği’nde Dijital Hizmetler Kanunu ile birlikte bu noktada önemli bir atılmış durumdadır. Gerçekten de aracı platformun satıcı/sağlayıcı gibi hareket ettiği hallerde sorumsuzluk rejiminden faydalanması doğru değildir. Dijital Hizmetler Kanunu md. 5/3 ile birlikte getirilen düzenleme bu açıdan yerindedir.
Ülkemizde ise hali hazırda Dijital Hizmetler Kanunu md. 5/3’e paralel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak kanaatimizce bu boşluğun güven sorumluluğu prensibi çerçevesinde çözülmesi mümkündür. Bu kapsamda aracı hizmet sağlayıcı olarak faaliyette bulunan çevrimiçi (online) platformların, reklam, tanıtım veya duyurularında ortalama tüketiciler nezdinde bir güven oluşturduğu hallerde artık satıcı/sağlayıcı ile birlikte sorumlu olması gerekmektedir. Yine de bu hususta kanun koyucunun açık bir düzenleme yapması hukuk güvenliği için daha yerinde olacaktır.
KAYNAKÇA
CAUFFMAN Caroline / GOANTA Catalina, A New Order: The Digital Services Act and Consumer Protection, European Journal of Risk Regulation, No 12, 2021, s. 758–774 (kısaltma: Cauffman/Goanta).
ÇABRİ Sezer, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, 1. Bası, 2016, Adalet Yayınevi (kısaltma: Çabri, 2016).
ÇABRİ Sezer, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, 2. Bası, 2021, Adalet Yayınevi (kısaltma: Çabri, 2021).
ÇELİK Büşra, Mesafeli Satış Sözleşmesinde Risk ve Masrafların Paylaşımı, 1.Bası, 2021, On İki Levha Yayıncılık (kısaltma: Çelik).
DEMİRBAŞ Harun, Hizmet Sağlayıcıları ve Aracı Hizmet Sağlayıcıların Yükümlülükleri, 1. Bası, 2015, Seçkin Yayıncılık (kısaltma: Demirbaş).
DURAK Yasemin, Güven Sorumluluğu ve “Culpa in Contrahendo” Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 25, S. 1, 2017 (kısaltma: Durak).
EREN Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2. Bası, 2015, Yetkin Yayıncılık (kısaltma: Eren).
FURRER Andreas / MULLER-CHEN Markus / ÇETİNER Bilgehan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Bası, 2021, On İki Levha Yayıncılık (kısaltma: Furrer/Muller-Chen/Çetiner).
GÜMÜŞ M. Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, 2. Bası, 2012, Vedat Kitapçılık (kısaltma: Gümüş).
İNCEOĞLU M. Murat / BAŞ SÜZEL Ece, Mesafeli Sözleşme Kurulmasına Aracılık Edenlerin Tüketiciye Karşı Sorumluluğu, BUHFD, C. 15, S. 189-190 (kısaltma: İnceoğlu/Baş Süzel).
KIRCA Çiğdem, İnternette Sözleşme Kurulması, BATİDER, C. XX, S. 4, Aralık 2000 (kısaltma: Kırca).
MADIEGA Tambiama, Reform of the EU Liability Regime for Online Intermediaries, European Parliamentary Research Service, 2020 (kısaltma: Madiega).
OĞUZMAN M. Kemal / ÖZ Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, 2018, Vedat Kitapçılık (kısaltma: Oğuzman/Öz).
ÖZEL Çağlar, Tüketicinin Korunması Hukuku, 7. Bası, 2021, Seçkin Yayıncılık (kısaltma: Özel).
ÖZAY Osman Levent, 6502 Sayılı Yasa Kapsamında Tüketici İşlemi, ASEAD, C. 4, S. 12, 2017 (kısaltma: Özay).
SAVİN Andrej, The EU Digital Services Act: Towards a More Responsible Internet, Copenhagen Business School Law Research Paper Series No 21-04 (kısaltma: Savin).
SERT SÜTÇÜ Selin, “Güven Sorumluluğu Kavramı ve Yargıtay’ın Güven Sorumluluğu Kavramına Yaklaşımı”, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, C. 12, S. 28, 2020, s. 210 (kısaltma Sert Sütçü, 2020).
SERT SÜTÇÜ Selin, Mesafeli Sözleşmelerin Kurulmasına Aracılık Edenlerin Tüketici Hukuku Bağlamında Sorumluluğunun Belirlenmesi, NEÜHFD C.4 S.1, 2021 (kısaltma: Sert Sütçü, 2021).
SOYSAL Tamer, İnternet Servis Sağlayıcıların Hukuki Sorumlulukları, TBB Dergisi, S. 61, 2005 (kısaltma: Soysal).
ŞAHİN Turan, Elektronik Sözleşmelerin Kuruluşuna İlişkin İrade Beyanları ve Bu Beyanların Geri Alınması, TBB Dergisi, S. 95, Temmuz 2011 (kısaltma: Şahin).
ŞENER Oruç Hami, Ticari İşletme Hukuku Ders Kitabı, 1. Bası, 2016, Seçkin Yayıncılık (kısaltma: Şener).
UZUN KAZMACI Özge, İnternet Ortamında Kurulan Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması, MÜHF Hukuk Araştırmaları Dergisi, S. 3, C. 22, 2016, s. 2797 (kısaltma: Uzun Kazmacı).
ÜLGEN Hüseyin / HELVACI Mehmet / KENDİGELEN Abuzer / KAYA Arslan / NOMER Füsun, Ticari İşletme Hukuku, 4. Bası, 2015, On İki Levha Yayıncılık (kısaltma: Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer).
YASAMAN Zeynep, Avrupa Birliği ve Türk Hukuku Bakımından İnternet Yer Sağlayıcılarının Marka İhlalleri Kapsamında Sorumlulukları, Marmara Avrupa Araştırmaları Dergisi, C. 27, S. 2, 2019 (kısaltma: Yasaman).
YAVUZ Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10.Bası, 2014, Beta Yayınevi (kısaltma: Yavuz).
ZEVKLİLER Aydın / GÖKYAYLA K. Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 19. Bası, 2019, Turhan Kitabevi (kısaltma: Zevkliler/Gökyayla).